Equitat

L’equitat a la pràctica jurídica

Activitat del col·lectiu, Equitat, Jornades /

Ricard Gené Casals Advocat President de la Fundació Catalunya Fons Membre del Col·lectiu Maspons i Anglasell Ponència presentada a les jornades: EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ. 15 de Març de 2024 INTRODUCCIÓ Voldria fer una prèvia. Per a mi les diferents disciplines jurídiques i la distinció entre dret públic o privat no es poden tractar com a compartiments estancs, sinó que són més aviat un “contínuum”, com un tren que va recorrent paisatges diferents. Per això, jo els donaré una visió de l’equitat des de la perspectiva de la meva pràctica en el dret privat, que pot ser complementària amb l’equitat en el dret públic català. Com a segona prèvia, permetin-me que els comenti una anècdota personal: durant tota la carrera de dret només vaig suspendre una vegada. Va ser a cinquè de carrera l’assignatura de “Filosofia del dret”, en la qual el professor intentava transmetre’ns la seva passió pels enunciats de lògica formal, mentre sostenia la panacea que, en un futur, el dret s’estructuraria a base d’enunciats lògics. Això, segons el punt de vista que sostenia l’inefable professor, suposaria que s’eliminarien problemes interpretatius de les normes, que, en la majoria dels casos, es podrien aplicar de forma automàtica, sense el biaix valoratiu del jutge, amb el guany que tot això suposaria per a la seguretat jurídica dels operadors jurídics i dels justiciables. El meu suspens es va deure, bàsicament, a que jo li discutia la jugada, si bé haig de reconèixer que probablement hauria pogut argumentar-li-ho millor si jo llavors jo hagués tingut coneixements sobre l’equitat i sobre la mediació com a mètode per a la resolució de problemes mitjançant la seva aplicació en el moment de resoldre problemes pràctics, problemes que contenen biaixos, contextos, emocions que, en la meva opinió actual, com intuïa l’estudiant de llavors, no és possible resoldre amb una aplicació mecanicista de les normes. PRIMERA PART Com tots vostès saben, la paraula equitat és polisèmica i, a més a més, el concepte d’equitat ha anat evolucionant al llarg de la història. Tot plegat ha donat lloc a múltiples assajos de definició de què és l’equitat i de les diferents modalitats d’aplicació de l’equitat que es poden donar. Així mateix, l’aplicació de l’equitat no és ben bé la mateixa cosa en el dret històric català, en el common law anglosaxó ni és el mateix concepte de les formes d’equitat admeses en els sistemes dits de “dret civil” codificat i, entre ells, l’ordenament jurídic català actual. Tot això, però, segur que ja ha estat tractat abastament pels ponents que m’han precedit. Per tant, per no avorrir-los amb una exposició que altres ponents hauran exposat millor que jo, em salto qualsevol intent de resumir conceptuacions històriques del concepte d’equitat i la seva aplicació, per dir, simplement, que a mi la classificació dels possibles modes d’operar de l’equitat que més em convenç, si més no per enfocar el tema des d’un punt de vista pràctic, serien bàsicament tres: L’equitat substitutiva seria aquella per permetria la no aplicació de la llei al cas concret quan aquesta generi solucions injustes. És, si volen, una aproximació purament aristotèlica al concepte d’equitat, que vindria a suposar que si el legislador hagués pogut imaginar el cas concret, hauria legislat de forma diferent. És a dir, si l’aplicació de la llei al cas concret suposa una injustícia, llavors podrem no aplicar la llei. Si no m’equivoco, aquesta opció era defensada per Francesc Maspons i Anglasell. És una forma d’aplicació de l’equitat que podríem qualificar de “radical”, que desembocaria en una reformulació de l’ordenament jurídic basat en la formulació judicial del Dret. Això pot funcionar en els sistemes de common law i podia funcionar en el sistema català previ al Decret de Nova Planta. De fet, el dret català era, en molt bona part, un dret de construcció jurisprudencial. El dret català, públic o privat, estava poc positivitzat. Ara bé, després de la codificació, i no oblidem que avui el dret català també està codificat, la no aplicació d’una norma necessita una habilitació legal que ho autoritzi expressament. Sostenir el contrari suposaria infringir l’article 111-9 del Codi Civil de Catalunya, que diu: L’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l’equitat quan la llei ho autoritza expressament. La segona forma d’aplicar l’equitat seria l’equitat integradora, quees donaria quan la norma jurídica positiva habilita el jutge per decidir segons equitat perquè la conseqüència jurídica no està prevista amb caràcter general en la norma mateixa, al ser conscient el legislador que no és possible cobrir tota la varietat de situacions que a la pràctica es poden donar. Això no significa que la decisió pugui estar basada en sentiments o valoracions arbitràries, perquè en les situacions d’equitat integradora, el jutge està cridat a usar de l’equitat a través de frases com “tenint en compte les circumstàncies concurrents”, “segons el seu prudent arbitri” o similars, és a dir, a utilitzar conceptes jurídics indeterminats que actuïn com a factors moderadors a la vista del cas concret. El jutge no pot legislar, sinó que desenvolupa una conseqüència jurídica concreta perquè sigui el més justa possible en el marc de la norma i a la vista de la situació concreta. Alguns autors ho equiparen amb “els conceptes elàstics” i d’altres ho estenen a la labor integradora en cas de llacunes del dret, però això últim ho acosta perillosament a l’analogia, més que no pas a l’equitat. Per últim, l’equitat interpretativa s’usaria com un criteri més per fer una interpretació de la norma el més ajustada possible a la intenció del legislador i el que suposadament hauria volgut per al cas concret, per donar-li una solució més justa a una situació que no podia ser resolta pel legislador ex ante, sinó a la vista del cas concret, i també fent una interpretació de la norma per corregir o matisar les imperfeccions de la normatives a l’hora de resoldre el cas concret.

L’equitat a la pràctica jurídica Llegeix més »

L’equitat a la práctica jurídica en els àmbits del dret: civil, penal, processal, europeu i parlamentari

Activitat del col·lectiu, Equitat, Jornades /

Ponència presentada a les jornades: EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ. 15 de Març de 2024 Eusebi Campdepadros i Pucurull @ECampdepadros Jurista Exsecretari primer de la mesa del Parlament de Catalunya 1.- DEFINICIÓ 1. Justícia natural (per oposició a justícia legal). 2. Adaptació de la norma jurídica a les particularitats de cada cas concret, per evitar una interpretació rígida dels preceptes legals d’acord amb l’esquema general de les normes jurídiques. Històricament, amb Aristòtil, apareix l’equitat com la correcció de les lleis que pel seu caràcter general no es poden ajustar a totes les circumstàncies dels casos en què s’ha d’aplicar. Per tant, mitiga la rigidesa de la norma general. 2.- CONSTITUCIONS MASPONS: L’ESPERIT DEL DRET PÚBLIC CATALÀ Un bon exemple de l’esperit d’aquesta jurisprudència i doctrina, son les contingudes al llibre “L’esperit del dret públic català: vist a través del textos legals i la jurisprudència” de Francesc Maspons i Anglasell, publicat el 1932. Al seu Capítol XVIII Dret de Faltar a la Llei Essent impossible que la llei privilegi totes les contingències de la vida, pot ocórrer que, fins i tot essent justa i raonable en ella mateixa, la seva aplicación a un cas concret, per les circumstàcies especials que el caracteritzen, produiexi una injusticia. El règim català, soluciona aquesta possibilitat avantposant l’interès de la justicia al de l’observància de la llei… Abans de resignar-se a ésser víctima d’una injusticia, no sols és lícit de faltar a la llei, sinó que n’hi ha prou amb què la transgressió sigui evident utilitat perquè s’hagi de dir que hi ha motiu per fer-la. La raó és perquè “non debet reprehensibili indicari, si secundum uaeretatem temprum statuta uarientur humana” (Mieres, col. 6, cap. I, n. 10): perquè és raonable que s’alterin les normes d’actuació segons la varietat del temps “És a dir: pot ocórrer que una llei que en termes generals és justament aplicable, en ésser invocada en una qüestiò concreta, produeixi una injusticia; i en aquest cas, en què aplicada perdria la seva rectitud, i àdhuc fóra una iniquitat observar-la, és lícit emancipar-se’n, i fer el contrari del que disposa. La raó és aquesta: “Cum lex in particular casu a communi bono déficit, nullam habet obligandi uim” (ibid., n. 2). Com que en aquell supòsit no es pot dir que la seva aplicación produiexi un bé comú, és a dir no pot acomplir la finalitat per què les lleis són promulgades, aquella llei no tindrà força d’obligar.” Al seu Capítol XIX Innecessitat de la Llei Al seu Capítol XX El concepte de justícia Al seu Capítol XXI El concepte d’equitat Al seu Capítol XXVIII El Poder Judicial 3.- L’EQUITAT EN EL DRET CIVIL L’article 111.9 de la Llei 29/2002, del 30 de desembre, primera Llei del Codi civil de Catalunya diu que l’equitat s’ha de tenir en compteen l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l’equitat quan la llei ho autoritza expressament. Es parla de equitat com a equivalent a justícia, per a determinar la solució justa a un cas concret. Una solució equitativa és la que sembla adequada en unes circumstàncies concretes. El caràcter general de les normes permet tractar igualment casos iguals; però aquest caràcter general no pot ser una solució justa en casos determinats. L’aplicació de l’equitat també pot haver estat conseqüència del fet que les normes generals no estan adaptades a les circumstàncies actuals; en aquest cas, l’equitat té un altre sentit:és com una reflexió sobre la missió del dret. D’aquesta manera l’equitat té dos sentits específics: a) proporciona els principis bàsics per a la interpretació de les lleis i fins i tot de les declaracions de voluntat en els negocis jurídics, i b) permet conciliar el dret, i impulsar-ne reformes legals. L’article 111-9 diu: «L’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes». L’exposició de motius parla de la necessitat de tenir en compte l’equitat com un valor reconegut. No apareix invocada com a font de dret. Se’n preveu la intervenció com a criteri interpretatiu en concurrència amb els altres. Queda exceptuada la hipòtesi que la llei permeti expressament fundar la resolució en l’equitat. La doctrina ha posat en relleu, tres funcions de l’equitat: a) funció integradora, que consisteix a cooperar amb la norma per a la seva justa aplicació al cas concret per mitjà de les funcions que la mateixa llei li atribueix per a integrar les normes parcialment en blanc; b) funció interpretativa, que es manifesta quan la seva funció és interpretar-la, ja que la rígida aplicació d’aquella conduiria a resultats injustos, i c) funció de norma, en els casos en què la llei ho autoritza d’una manera directa, assenyalant la matèria susceptible de judici d’equitat. També hi ha lleis concretes que permeten fundar llur resolució en l’equitat. La clàusula Rebus sic stantibus és una aplicació de l’equitat en el casos de modificacions substancials de les circumstàncies vigents al moment de la perfecció del contracte, i que permet, no incomplir-lo, sinó moderar els seus efectes. Cal destacar el caràcter extra jurídic de l’equitat, que se suporta en la Llei d’arbitratge 60/2003, del 23.12.2003) i en el Reial decret 636/1993, del 3.5.1993, que regula l’arbitratge de consum. L’article 4 de la Llei assenyalava que «els àrbitres decidiran la qüestió litigiosa amb subjecció a dret o en equitat, segons el seu saber i entendre». I l’article 11.3 del Reial decret estableix l’opció de les parts per un arbitratge de dret. Els arbitratges basats en l’equitat, no son susceptibles de recurs de cassació davant el TS o d’empara davant el TC, en quant a la seva fonamentació, donat que s’ha fet mitjançant el lliure saber i entendre dels arbitres, independents i imparcials, sense una aplicació normativista del dret positiu. Article 427-9 Objecte del llegat 4. El causant pot encomanar a l’arbitri d’equitat d’un tercer la determinació del llegat i de la seva subsistència, sempre que el causant expressi la finalitat del llegat. Per a complir aquest encàrrec, el tercer gaudeix

L’equitat a la práctica jurídica en els àmbits del dret: civil, penal, processal, europeu i parlamentari Llegeix més »

La mediació en les reclamacions d’accés a la informació pública

Activitat del col·lectiu, Equitat, Jornades /

Josep Ramon Barberà i Gomis Jurista Vocal mediador de la Comissió de garantia del dret d’accés a la informació pública (GAIP) Membre del Col·lectiu Maspons i Anglasell Ponència presentada a les jornades: EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ. 15 de Març de 2024 Les reclamacions davant de la GAIP Les reclamacions a la GAIP són la via ordinària de garantia de l’exercici del dret d’accés a la informació pública en relació amb les administracions i la resta de subjectes obligats per l’article 3.1 LTAIPBG. La GAIP (articles 39 i 40 LTAIPBG) és un òrgan independent, format per experts designats per una majoria parlamentària molt qualificada, que té la missió de vetllar pel compliment i les garanties del dret d’accés a la informació pública i com a principal competència la de tramitar i resoldre reclamacions derivades de sol·licituds d’accés a la informació pública. Poden ser objecte de reclamació a la GAIP les resolucions administratives expresses o presumptes en matèria d’accés a la informació pública, així com també casos de manca d’accés efectiu a la informació malgrat l’Administració hagi estimat prèviament el dret. L’article 42 LTAIPBG regula el procediment de mediació i les seves previsions són desenvolupades pels articles 36 a 41 del Reglament de la GAIP, aprovat pel Decret 111/2017, de 18 de juliol. Els aspectes més destacats d’aquesta regulació són els següents: L’opció de tramitar la reclamació mitjançant el procediment de mediació és de la persona reclamant; l’Administració reclamada és obligada a participar-hi. Si hi ha terceres parts afectades, també tenen dret a participar a la mediació i només s’hi podran assolir acords que les afectin si es compta amb la seva conformitat. La llei preveu que la mediació pugui consumir un mes, que s’afegeix als dos mesos previstos per resoldre les reclamacions, de manera que les reclamacions que es tramiten pel procediment de mediació requereixen un mes addicional respecte de les que són tramitades pel procediment “ordinari” que finalitza amb la resolució del Ple de la GAIP. La finalitat de la mediació, allò que la justifica, és l’assoliment d’un acord entre les parts que finalitzi la reclamació amb la conformitat de totes elles (reclamant, Administració i, si n’hi ha, terceres persones afectades). Cap de les parts, ni la GAIP, pot imposar l’acord, que només és vàlid amb la signatura voluntària de totes elles. En aquest procés, la mediació fa la funció de facilitar l’acord, d’ajudar al diàleg i fins i tot a la negociació entre les parts, de poder ajustar les pretensions a les conveniències i necessitats respectives. En aquest procés la persona mediadora (que ha de ser membre de la GAIP) i els serveis de la GAIP en general tenen la responsabilitat de formar l’expedient, tot aportant la informació i les valoracions necessàries per decidir, d’organitzar les sessions per a la mediació, d’orientar-la i dirigir-la, de formalitzar i fer públics els acords, si n’hi ha, i de vetllar per a la seva execució. La principal responsabilitat jurídica de la Comissió és evitar que es puguin formalitzar acords contraris a l’ordenament jurídic, com seria el cas de possibles acords que infringissin límits legals al dret d’accés a la informació pública. La mediació regulada per la legislació de transparència i accés a la informació pública està concebuda com una mena d’oportunitat per a l’acord entre les parts d’un conflicte jurídic en matèria de dret d’accés a la informació pública, de manera que si aquesta oportunitat no assoleix el resultat esperat (un acord), la reclamació finalitza per la via de la resolució executiva del Ple de la GAIP. A nivell objectiu, cal tenir present algunes dades: En un plànol més valoratiu, convé també fer referència a algunes qüestions: 1.- L’actitud més habitual de l’Administració és facilitar la informació sol·licitada abans de començar la mediació. Però aquesta actitud no és exclusiva de la mediació, perquè també en els casos que no es demana mediació la manera més habitual de finalitzar les reclamacions és la declaració per la GAIP de la seva pèrdua d’objecte. En tot cas, les actituds intransigents i reticents a la negociació de l’Administració són escasses, normalment motivades per una manca de valoració de la transparència administrativa i, particularment, per enfrontaments enquistats amb la persona o entitat reclamant. 2.- En tots els casos de presència de terceres persones afectades l’acord esdevé molt difícil d’assolir, motiu pel qual sovint la mateixa GAIP promou no seguir el procediment de mediació, bé sigui fent palesa a la persona reclamant la seva manca d’idoneïtat i així obtenir la seva renúncia, bé sigui acreditant i declarant la inviabilitat de la mediació. 3.- El procediment de mediació té costos importants en temps i en ocupació de persones. Els costos en temps són inevitables, i fins i tot han estat tinguts en compte per la llei, en preveure que el procediment de mediació disposa d’un mes més que el mes simple de resolució. La major part del temps consumit en les mediacions transcorre en fer quadrar les agendes per fixar les sessions de mediació; tot i que l’article 40.3 del Reglament de la GAIP estableix que la sessió de mediació s’ha de celebrar en el termini de 10 dies de l’acceptació de la mediació per les parts, a la pràctica aquest termini s’allarga molt més, perquè només per trobar dia i hora que vagi bé a tothom calen més dies; certament, la GAIP podria convocar la sessió sense assegurar-se la conformitat dels participants, però sens dubte aquesta seria una mala manera de començar un procediment que es fonamenta en l’acord. De totes maneres, en la majoria dels casos el procediment s’acaba dins dels tres mesos màxims que poden durar les reclamacions amb mediació. La mediació requereix també la dedicació d’uns minuts (o unes hores) de temps de diverses persones, algunes de les quals ocupen sovint llocs de responsabilitat a l’Administració. Per a minimitzar-los, cada cop es celebren més sessions de mediació telemàtiques en línia, amb un sistema molt accessible, complementades si cal amb precisions per correu electrònic; n’hi segueixen

La mediació en les reclamacions d’accés a la informació pública Llegeix més »

Manca d’equitat: desgovern

Activitat del col·lectiu, Equitat, Jornades /

Isidre LLucià i Sabarich Doctor en dret Vicepresident del Col·lectiu Maspons i Anglasell Ponència presentada a les jornades: EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ. 15 de Març de 2024 Manca d’equitat: desgovern El títol pot semblar exagerat, però com anirem veient, queda ben justificat —i superat— per la pròpia realitat, tot demostrant que la manca d’equitat comporta el desgovern o, per dir-ho d’una altre manera, afirmo amb rotunditat, que no és possible el bon govern si no hi ha equitat. Així doncs, amb aquesta ponència vull posar de manifest, i acreditar, que la manca d’equitat és sinònim de desgovern. Començaré per conceptualitzar els eixos essencials sobre els que vull desenvolupar aquesta ponència, tot definint que és l’equitat, que és el bon govern, que és el desgovern i, també, definiré el contracte social i el principi de servei públic. Sobre l’equitat El diccionari.cat ens diu: Justícia natural —per oposició a justícia legal. Adaptació de la norma jurídica a les particularitats de cada cas concret, per evitar una interpretació rígida dels preceptes legals d’acord amb l’esquema general de les normes jurídiques. De la mateixa ho defineix l’IEC: Adaptació de la norma jurídica a cada cas concret, per a evitar una interpretació rígida dels preceptes legals. Com hem vist en aquestes mateixes jornades, l’equitat és un dels principis essencials sobre el que es basa el dret anglosaxó. L’equitat és el principi que apliquen aquelles administracions d’aquells països on els seus ciutadans estan satisfets amb la seva administració pública. Francesc Maspons i Anglasell defineix l’equitat com a norma superior que cerca la solució justa d’acord amb la raó natural, afegint que contradiu la llei qui, atenent-se a les seves paraules, l’aplica menystenint el seu esperit. Bon govern. A la pàgina web de l’Ajuntament de Celrà, es defineix el bon govern com un concepte extens que es desprèn del concepte d’ètica pública i que es pot resumir com un conjunt de principis, valors, normes i bones pràctiques que han de guiar l’actuació dels alts càrrecs, càrrecs directius i la resta de treballadors del sector públic, amb l’objectiu que les administracions funcionin amb la màxima transparència i ètica pública i que els serveis que presten siguin de qualitat, eficients i útils per a les persones. És molt important i significativa la precisió que fa sobre que els serveis que presten han de ser de qualitat, eficients i útils per a les persones. L’article 2.d) de la LLEI 19/2014, del 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, defineix el Bon govern, d’aquesta manera: els principis, les obligacions i les regles sobre la qualitat dels serveis i el funcionament de l’Administració, i els principis ètics i les bones pràctiques d’acord amb els quals han d’actuar els alts càrrecs de l’Administració, els càrrecs directius i la resta de personal al servei de l’Administració, amb l’objectiu que aquesta funcioni amb la màxima transparència, qualitat i equitat, i amb garantia de retiment de comptes. Aquí se’ns relaciona l’equitat amb la qualitat del servei. Desgovern. Desgovern: mal govern, acció de desgovernar. En el diccionari de sinònims, en relació al desgovern, hi trobem, entre altres, els sinònims següents: desconcert, desgavell, guirigall, casa de barrets, anarquia, caos. Tanmateix, i en general, quan hom parla de govern, fa referencia a l’acció política, al fet de governar, no obstant això, acabem de veure com l’article 2 de la LLEI 19/2014 defineix el bon govern referint-se també a la qualitat dels serveis i el funcionament de l’administració, també a les bones pràctiques dels alts càrrecs, càrrecs directius i la resta de treballadors amb la màxima transparència i ètica pública i afegeix, explícitament i inqüestionable, que els serveis que es presten siguin de qualitat, eficients i útils per a les persones. Per tant, contrario sensu, allò que no es correspongui amb el que estableix aquesta definició de bon govern, s’ha de considerar, indefugiblement, un mal govern o desgovern. Contracte Social. El  Contracte Social  ─contractualisme o teoria contractualista─  concep l’origen de la societat i de l’Estat com un contracte entre els individus, pel qual aquests accepten, de forma equitativa, una limitació de la seva llibertat a canvi de lleis que garanteixin el poder viure en societat. És molt important que tinguem ben contextualitzat el contracte social perquè és essencial entendre’n el concepte, i per això m’estenc una mica més en aquest punt. Es tracta d’una figura teòrica i hipotètica, una expressió que s’utilitza en filosofia, ciència política i sociologia que fa al·lusió a un acord tàcit, real o presumpte, amb la idea que tots els membres de la comunitat estan d’acord per voluntat pròpia amb un contracte social, mitjançant el qual, per poder viure en societat, els membres d’aquesta acorden, de forma implícita, que se’ls atorgui uns drets determinats a canvi d’abandonar la llibertat de la qual disposarien en estat natural. El contracte social, doncs, és un pacte entre l’individu, la societat i l’estat, acordat pel sol fet, i en el moment, de nàixer. Tot i que la formulació més coneguda d’aquesta teoria és la proposada per Jean-Jaques Rousseau (s XVIII), es tracta d’un concepte hipotètic que ve de molt antic. Ja Plató (s IV aC), en la seva obra la República en formula aquesta teoria, també Francesc Eiximenis (s XIV) en fa referència,  però és Thomas Hobbes (s XVI – XVII), el primer filòsof modern que va plantejar una teoria contractualista en la que considera que els individus, en l’estat de natural, cedien els seus drets individuals a un sobirà fort a canvi de protecció. També John Locke proposa una teoria contractual, però a diferència de Hobbes, Locke creu que és cada individu qui implícitament fa un contracte amb els altres. Servei públic. El servei públic és part intrínseca de la cosa pública, com a esperit subjacent, com a concepte general, com a paradigma del que significa aquest sintagma: servei públic, servei a la comunitat, servir amb objectivitat els interessos generals des de l’eficiència, l’eficàcia, la transparència, la qualitat i l’equitat, en tant que

Manca d’equitat: desgovern Llegeix més »

L’equitat i la mediació a l’Administració pública

Activitat del col·lectiu, Equitat, Jornades /

Joan Anton Font Monclús Doctor en dret.Professor associat de la URV Secretari General de l’Ajuntament de Tarragona Membre del Col·lectiu Maspons i Anglasell Ponència presentada a les jornades: EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ. 15 de Març de 2024 1.- Principis generals i mediació La mediació intrajudicial en l’àmbit contenciós administratiu és una realitat cada vegada més estudiada i implantada, encara que quedi molt camí per recórrer. No obstant, hi ha  un pas previ, segurament necessari i menys tractat: la mediació en la via administrativa. Ja fa molts anys que la doctrina i la mateixa normativa de procediment administratiu afirma que l’administració pública en general representa i actua en virtut d’uns interessos supraindividuals: els interessos col·lectius. En aquest sentit, l’article 103 de la Constitució estableix: 1. L’Administració Pública serveix amb objectivitat els interessos generals i actua d’acord amb els principis d’eficàcia, jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació, amb submissió plena a la Llei i al Dret. Això provoca que l’administració gaudeixi d’unes prerrogatives davant l’administrat. En aquesta actuació, moltes vegades es poden provocar col·lisions amb els interessos particulars, i en un estat social i democràtic de dret, és essencial vetllar pels drets de la ciutadania. Una de les principals garanties de l’administrat/da davant l’actuació de l’administració és precisament l’existència d’un procediment al qual s’ha de sotmetre aquella, procediment que alhora és garantista dels drets dels tercers que entren en contacte amb l’administració, i al mateix temps, garantia de l’interès públic. La Llei 30/1992 ja preveia que els models administratius s’han de construir sempre en funció de la ciutadania, i no a l’inrevés. Aquest és un canvi de mentalitat important que encara s’ha d’implantar entre els diferents operadors de l’administració, que moltes vegades veuen a la ciutadania com a part oposada, i intenten utilitzar les normes de procediment en contra d’aquella. Entre els principis generals de l’actuació del sector públic, definits a l’article 3 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic, hi trobem els següents: En definitiva, sembla que es busqui un camí de confiança entre administració i administrat/da. Però ja sigui per qüestions culturals, per la història recent a l’Estat Espanyol, o per la incorrecta actuació d’algunes administracions, encara existeix una desconfiança mútua entre administracions i entre administracions i persones administrades. Davant aquest panorama, la mediació en l’àmbit administratiu pot ésser un instrument idoni per apropar la població a l’administració, per generar confiances actualment inexistents, i per generar eficiència i eficàcia, estalviant tràmits i malbaratament de recursos innecessaris. I fent-ho en base al principi d’equitat previst a  l’article 111-9 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, Primera Llei del Codi Civil Català: L’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l’equitat quan la llei ho autoritza expressament. i en un sentit pràcticament idèntic, l’article 3.2 del Codi Civil: 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita. O sigui, potenciar l’equitat, allò que és just, en l’aplicació de la norma. I això es podria assolir a través de la mediació, sigui tant en l’exercici de potestats reglades com discrecionals. El Consell d’Europa, en la seva Recomanació (2001)9, de 5 de setembre, sobre alternatives als litigis entre autoritats administratives i particulars, contemplava la mediació com un d’aquests mitjans alternatius, recomanant admetre alternatives als litigis pel que fa als casos d’actes administratius individuals, contractes, responsabilitat civil i, en general, reclamacions relatives a una determinada quantitat de diners. Aquesta Recomanació regula els mitjans alternatius de resolució de conflictes, garantint la informació de les parts, la independència i imparcialitat en la mediació, el respecte als drets de les parts i al principi d’igualtat, garantint la transparència i fins i tot un cert nivell de discrecionalitat. I tot això, en un termini temporal raonable. L’any 2007, el Grup de la Comissió Europea per a l’eficiència de la Justícia, va insistir en la necessitat d’implementar la mediació en l’àmbit administratiu, interpel·lant als Estats per tal que la regulessin, així com a les autoritats administratives per tal que promoguessin l’ús de mitjans alternatius de resolució de conflictes en la seva activitat ordinària, sempre que no fos contrari a l’interès públic i es respectés la legalitat. El Parlament Europeu, en la seva Resolució de 12 de setembre de 2017, sobre la aplicació de la Directiva 2008/52/CE del Parlament i del Consell, de 21 de gener de 2008, sobre certs aspectes de la mediació en assumptes civils i mercantils, també ha demanat a la Comissió que cerqui solucions que permetin ampliar eficaçment l’àmbit de la mediació per a  qüestions administratives. 2.- Normativa d’aplicació El punt de partida normatiu vigent en l’actualitat el trobaríem als articles 86 i 112 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP): Article 86.- Terminació convencional 1. Les administracions públiques poden subscriure acords, pactes, convenis o contractes amb persones tant de dret públic com privat, sempre que no siguin contraris a l’ordenament jurídic ni versin sobre matèries no susceptibles de transacció i tinguin per objecte satisfer l’interès públic que tenen encomanat, amb l’abast, els efectes i el règim jurídic específic que, si s’escau, prevegi la disposició que ho reguli, i aquests actes poden tenir la consideració de finalitzadors dels procediments administratius o inserir-s’hi amb caràcter previ, vinculant o no, a la resolució que hi posi fi. 2. … 3. … 4. Els acords que se subscriguin no han de suposar una alteració de les competències atribuïdes als òrgans administratius, ni de les responsabilitats que corresponguin a les autoritats i els funcionaris, relatives al funcionament dels serveis públics. 5. En els casos de procediments de responsabilitat patrimonial, l’acord assolit entre les parts ha de fixar la quantia i el mode d’indemnització d’acord amb els criteris que per calcular-la i abonar-la estableix l’article 34 de la Llei de règim

L’equitat i la mediació a l’Administració pública Llegeix més »

El retorn de la secular institució de l’equitat a la nostra pràctica jurídica

Activitat del col·lectiu, Equitat, Jornades /

Pere Saló i Manera Jurista Professor associat de dret administratiu, UdG Membre del Col·lectiu Maspons i Anglasell Presentació el 14 de març de 2024 de les Jornades EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ En aquest retorn que s’està produint de la secular institució de l’equitat a la nostra pràctica jurídica , els organitzadors de les jornades han tingut per oportú engegar amb una visita a la Gran Bretanya, país on regeix el sistema jurídic com del Rule of Law que és – precisament- el referent per a l’aplicació de l’equitat a Catalunya. “Aquestes jornades engegen amb una visita a la Gran Bretanya, país on regeix el sistema jurídic com del Rule of Law que és – precisament- el referent per a l’aplicació de l’equitat a Catalunya” El plantejament acadèmic amb el que s’ha estudiat la carrera de Dret a Catalunya des de fa segles parteix d’una summa divisio acadèmica entre els sistemes jurídics europeus que situa en una banda el nostre dret continental, amb les seves variants estatals, de lleis codificades, tribunals jerarquitzats i administració de model napoleònic, envoltat d’una aura de verticalitat, a vegades més il·lustrada a vegades menys. El professor Maspons Anglasell ho qualificà de projecció del principi «princeps legibus solutus» amb un mer canvi de titular de la sobirania que passa de la monarquia absoluta al poder constituent però en el que la llibertat del ciutadà com a nucli ni hi és ni se l’espera. A l’altra banda d’aquest dret continental, hi ha el sistmea del Rule of Law del qual poca cosa se’n sap, més enllà de que funciona sobre la base de precedents i que consisteix en una mena de fair play. En tot cas, com a ordenament jurídic «anglès» el Rule of Law sempre ha cobrat les rendes d’estar associat al sistema polític europeu al que històricament els europeus continentals hem aspirant, com durant tants anys i a tants llocs del continent s’ha sospirat per disposar d’una institució com l’Habeas corpus. Per tant, i malgrat el desconeixement del funcionament, hi ha una bona consideració política i jurídica d’aquest sistema en el que l’equitat hi compleix un paper central en el qual ens hi introduiran tot seguit els ponents.

El retorn de la secular institució de l’equitat a la nostra pràctica jurídica Llegeix més »

Experièncias sobre mediación intrajudicial administrativa en España

Activitat del col·lectiu, Equitat, Jornades /

¿Pasos tímidos o decididos hacia la consolidación de una institución jurídica?1 Ponència presentada a les jornades: EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ. 15 de Març de 2024 Clicant aquí trobareu 👉🏻 la ponència complerta i en ressaltem a continuació les concluions. CONCLUSIONES De lo expuesto, podemos concluir que, pese a la ausencia de una regulación sistemática de la materia, la mediación en asuntos de Derecho Administrativo se ha abierto paso en nuestras instituciones, en particular en el ámbito intrajudicial. La consolidación de la mediación con ADR en el contexto los conflictos administrativos, se está produciendo de la mano de la normalidad y naturalidad en la utilización de la institución en nuestros órganos judiciales. Tal circunstancia no puede servir de excusa para no desarrollar una normativa específica adecuada, que dote de mayor seguridad jurídica la utilización de la mediación en los asuntos de Derecho Público. Sin embargo, es nuestro criterio que el derecho a la mediación deberá ser efectivo en la vía contencioso-administrativa (judicial), estableciendo una normativa a tal efecto que reconozca ese derecho, obligue a la Administración a participar en la misma, y se configure como una opción esencialmente gratuita para los ciudadanos (o al menos de un coste equiparable al de sus alternativas jurisdiccionales). A esta conclusión llegamos, por los siguientes motivos: a) Porque es un hecho que la institución de la mediación en el ámbito del Derecho Administrativo en España se ha implantado de un modo natural, con diversas experiencias piloto en este marco judicial, sin que hasta la fecha haya habido avances notables en la mediación en los procedimientos administrativos. b) Porque hacer efectivo este derecho a la mediación durante la tramitación de cualquier procedimiento administrativo, podría dilatar en exceso los mismos, e incluso someter a mediación asuntos de escasa relevancia, que por su naturaleza no llegarían en ningún caso al procedimiento contencioso-administrativo. c) Porque en el caso de los recursos administrativos (alzada y reposición), ya existen diversas experiencias de sustituir los recursos ordinarios por otros ante órganos especializados y no sometidos a instrucciones jerárquicas ni con dependencia funcional del órgano sustantivo competente de la materia objeto de litigio. Tal es el caso de los tribunales de contratación administrativa, o de los jurados de expropiación forzosa, entre otros. d) Porque, atendiendo a la especial naturaleza de la mediación en el ámbito del Derecho Administrativo, en el que cualquier negociación tiene un componente técnico-jurídico relevante, hace aconsejable que las partes estén asistidas por un Letrado. Es precisamente en el ámbito judicial, en el que esta intervención es preceptiva, mientras que lo más frecuente en la tramitación de los procedimientos administrativos es que se actúe en los mismos sin tal asistencia. e) Porque, la mediación en el contexto del procedimiento contencioso-administrativo, el acuerdo de mediación tiene la garantía adicional de que ha de ser homologado por el órgano jurisdiccional competente, lo que permitirá asegurar que los acuerdos de mediación cumplan el principio de legalidad y que respeten debidamente el interés público. Universitat Rovira i Virgili 14 de març de 2024

Experièncias sobre mediación intrajudicial administrativa en España Llegeix més »

El ‘rule of law’ en el context de la tradició constitucional d’Anglaterra: una aproximació

Activitat del col·lectiu, Equitat, Jornades /

@universitatURV Professor agregat Serra Húnter de Dret constitucional i ambiental Universitat Rovira i Virgili § 1. Introducció: Anglaterra i la tradició constitucional. Tot i que no compta amb una constitució escrita, la història politicoconstitucional d’Anglaterra ha estat determinant en la configuració de la tradició constitucional, aportant el substrat fonamental que després, a través d’una aproximació teòrica i abstracta, els il·lustrats han transformat en una doctrina amb vocació d’aplicació universal. Efectivament, la idea del poder limitat i de l’existència d’uns drets inalienables dels membres de la comunitat política es decanta en la història constitucional particular d’Anglaterra des de l’Edat mitjana. La Magna Charta (1215) seria el punt de partida d’una tradició que, en diversos documents posteriors i a través d’un procés històric complex, aniria fixant una sòlida estructura institucional basada en la idea de govern limitat i d’un estatut fonamental de les persones, els birth rights of the Englishmen, que es conceben com a preexistents al propi poder polític (Pereira Menaut 2003, 52). El rule of law, encara que, com a tal, es formula molt més tard, i la idea d’un dominium politicum et regale, que implica la limitació del govern, són fonamentals en el desenvolupament de la història política anglesa ja durant l’Edat Mitjana i posen els fonaments del que seran els desenvolupaments constitucionals posteriors, particularment, a partir de la Revolució de 1688, en la que, en els seus trets fonamentals, s’estableix l’actual règim constitucional, basat en la sobirania del Parlament i el rule of law, per tant, en un govern representatiu i limitat —en realitat, la idea de responsible government, tan important en el constitucionalisme dels dominis de l’Imperi Britànic i, particularment, del Canadà—. Aquestes idees, més o menys fixades en l’obra de John Locke, portaveu intel·lectual de la Revolució Gloriosa, són clarament inspiradores per a la progressiva decantació de la tradició constitucional com a moviment històric de vocació universal. § 2. El ‘common law’ com a matriu del constitucionalisme anglès. Les particularitats de la tradició constitucional anglesa, a partir de les quals es desenvolupa tant el camí singular del constitucionalisme britànic, com idees fonamentals que s’han adoptat en tots els sistemes polítics del món occidental, com ara el contractualisme, la centralitat dels drets fonamentals o el govern limitat, parteix del desenvolupament d’una cultura jurídica pròpia, el common law, definida per la distinció entre el dret i la voluntat del poder polític, que apareixen plegades en la tradició cesarista francesa i, per influència d’aquesta, en el dret constitucional continental. Des d’aquest punt de vista, el desenvolupament del common law juntament amb la promulgació de la Carta Magna (1212), on es codifica l’estatut personal dels homes lliures d’Anglaterra, constitueixen els elements basilars de la tradició jurídica anglesa (Alzaga Villaamil, Gutiérrez Gutiérrez, Rodríguez Zapata 2001, 343). El common law es desenvolupa a partir de la invasió normanda d’Anglaterra el 1066, configurant-se com un conjunt no sistemàtic de normes jurídiques basades en el costum i elaborades per les decisions judicials. Abans de la invasió normanda, la justícia era administrada per tribunals de comtat (county courts) en base al costum local. Després de la invasió, les autoritats centrals es reforcen, tot respectant la pluralitat feudal, i, finalment, Enric II (rei entre 1154 i 1189) racionalitza el sistema judicial a través de l’enviament de jutges reials arreu del territori, els quals decidien segons el dret del país. Amb aquest pas, el camí del dret anglès resta fixat fins al dia d’avui (Ghirardi 1991, 68). Els jutges reials van elaborant el common law primitiu a través de la fixació d’uns costums comuns del regne, basats en els costums locals previs, dels que derivaven les seves decisions. Aquests jutges reials, a més, van començar a atenir-se als precedents a l’hora de fixar el costum del país, tot seguint la regla del stare decisis (literalment, atenir-se al que ha estat decidit). D’aquesta manera, el common law seria, d’acord amb William Wade (1546-1623), el dret i els costums del Regne que han obtingut reconeixement judicial (citat per Alzaga Villaamil, Gutiérrez Gutiérrez, Rodríguez Zapata 2001, 668). Això permet el desenvolupament d’un dret de creació judicial, a partir de la suposada identificació dels costums de la terra, que, progressivament, va fixant-se a partir dels repertoris de casos que determinen les decisions dels jutges reials, encara que se suposa que les basen en el costum. Aquesta fixació del dret d’origen judicial separa els anglesos de la tradició jurídica continental, basada en la recepció del dret romà en l’acadèmia i la seva vinculació al cesarisme. En aquest sentit, cal subratllar que els desenvolupaments jurídics propis de l’Anglaterra normanda es produeixen en un context que ja s’havia allunyat prèviament del món romanitzat del continent, si més no pel que fa al dret, en l’Alta Edat Mitjana (Thornton 2009, 99). Així doncs, en el seu origen, el common law consistia en els costums del regne que el jutge “descobria” i utilitzava en la seva tasca. Tanmateix, ben aviat, la justificació de l’existència del costum es basa en el precedent, els casos anteriors en què els jutges s’han pronunciat. El precedent esdevé, doncs, prova autoritzada de l’existència de costum. Així, ja en el segle XIII, comencen a aparèixer recopilacions de decisions, que els jutges utilitzen com a material i suport per fonamentar les sentències, consolidant-se l’apel·lació al cas precedent com a justificació de la decisió i, amb ell, la regla del stare decisis, és a dir, del respecte a les decisions anteriors que constitueixen el “descobriment” i la fixació del costum del regne, font originària del common law. Durant molt temps, però, la vinculació al precedent és més o menys laxa, en la mesura que la referència real a l’hora de decidir són els costums del regne. Hi havia, doncs, un cert marge per a la discreció del jutge a l’hora de realitzar l’operació de “descobriment” del dret aplicable. Tanmateix, les necessitats de previsibilitat del dret que implica el sistema econòmic capitalista així com les reformes processals reforçaran progressivament, durant el segle XIX, la vinculació dels jutges als precedents a través de la regla

El ‘rule of law’ en el context de la tradició constitucional d’Anglaterra: una aproximació Llegeix més »

Desplaça cap amunt