L’equitat i la mediació a l’Administració pública

Ponència presentada a les jornades: EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ. 15 de Març de 2024

1.- Principis generals i mediació

La mediació intrajudicial en l’àmbit contenciós administratiu és una realitat cada vegada més estudiada i implantada, encara que quedi molt camí per recórrer. No obstant, hi ha  un pas previ, segurament necessari i menys tractat: la mediació en la via administrativa.

Ja fa molts anys que la doctrina i la mateixa normativa de procediment administratiu afirma que l’administració pública en general representa i actua en virtut d’uns interessos supraindividuals: els interessos col·lectius. En aquest sentit, l’article 103 de la Constitució estableix:

1. L’Administració Pública serveix amb objectivitat els interessos generals i actua d’acord amb els principis d’eficàcia, jerarquia, descentralització, desconcentració i coordinació, amb submissió plena a la Llei i al Dret.

Això provoca que l’administració gaudeixi d’unes prerrogatives davant l’administrat. En aquesta actuació, moltes vegades es poden provocar col·lisions amb els interessos particulars, i en un estat social i democràtic de dret, és essencial vetllar pels drets de la ciutadania. Una de les principals garanties de l’administrat/da davant l’actuació de l’administració és precisament l’existència d’un procediment al qual s’ha de sotmetre aquella, procediment que alhora és garantista dels drets dels tercers que entren en contacte amb l’administració, i al mateix temps, garantia de l’interès públic.

La Llei 30/1992 ja preveia que els models administratius s’han de construir sempre en funció de la ciutadania, i no a l’inrevés. Aquest és un canvi de mentalitat important que encara s’ha d’implantar entre els diferents operadors de l’administració, que moltes vegades veuen a la ciutadania com a part oposada, i intenten utilitzar les normes de procediment en contra d’aquella.

Entre els principis generals de l’actuació del sector públic, definits a l’article 3 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic, hi trobem els següents:

1. Servei efectiu als ciutadans i les ciutadanes.
2. Simplicitat, claredat i proximitat a la ciutadania.
3. Participació, objectivitat i transparència.
4. Racionalització i agilitat de procediments i activitats de gestió.
5. Principi de bona fe i de confiança legítima en l’actuació de l’administració.

En definitiva, sembla que es busqui un camí de confiança entre administració i administrat/da. Però ja sigui per qüestions culturals, per la història recent a l’Estat Espanyol, o per la incorrecta actuació d’algunes administracions, encara existeix una desconfiança mútua entre administracions i entre administracions i persones administrades.

Davant aquest panorama, la mediació en l’àmbit administratiu pot ésser un instrument idoni per apropar la població a l’administració, per generar confiances actualment inexistents, i per generar eficiència i eficàcia, estalviant tràmits i malbaratament de recursos innecessaris. I fent-ho en base al principi d’equitat previst a  l’article 111-9 de la Llei 29/2002, de 30 de desembre, Primera Llei del Codi Civil Català:

L’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l’equitat quan la llei ho autoritza expressament.

i en un sentit pràcticament idèntic, l’article 3.2 del Codi Civil:

2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

O sigui, potenciar l’equitat, allò que és just, en l’aplicació de la norma. I això es podria assolir a través de la mediació, sigui tant en l’exercici de potestats reglades com discrecionals.

El Consell d’Europa, en la seva Recomanació (2001)9, de 5 de setembre, sobre alternatives als litigis entre autoritats administratives i particulars, contemplava la mediació com un d’aquests mitjans alternatius, recomanant admetre alternatives als litigis pel que fa als casos d’actes administratius individuals, contractes, responsabilitat civil i, en general, reclamacions relatives a una determinada quantitat de diners.

Aquesta Recomanació regula els mitjans alternatius de resolució de conflictes, garantint la informació de les parts, la independència i imparcialitat en la mediació, el respecte als drets de les parts i al principi d’igualtat, garantint la transparència i fins i tot un cert nivell de discrecionalitat. I tot això, en un termini temporal raonable.

L’any 2007, el Grup de la Comissió Europea per a l’eficiència de la Justícia, va insistir en la necessitat d’implementar la mediació en l’àmbit administratiu, interpel·lant als Estats per tal que la regulessin, així com a les autoritats administratives per tal que promoguessin l’ús de mitjans alternatius de resolució de conflictes en la seva activitat ordinària, sempre que no fos contrari a l’interès públic i es respectés la legalitat. El Parlament Europeu, en la seva Resolució de 12 de setembre de 2017, sobre la aplicació de la Directiva 2008/52/CE del Parlament i del Consell, de 21 de gener de 2008, sobre certs aspectes de la mediació en assumptes civils i mercantils, també ha demanat a la Comissió que cerqui solucions que permetin ampliar eficaçment l’àmbit de la mediació per a  qüestions administratives.

2.- Normativa d’aplicació

El punt de partida normatiu vigent en l’actualitat el trobaríem als articles 86 i 112 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, de procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP):

Article 86.- Terminació convencional

1. Les administracions públiques poden subscriure acords, pactes, convenis o contractes amb persones tant de dret públic com privat, sempre que no siguin contraris a l’ordenament jurídic ni versin sobre matèries no susceptibles de transacció i tinguin per objecte satisfer l’interès públic que tenen encomanat, amb l’abast, els efectes i el règim jurídic específic que, si s’escau, prevegi la disposició que ho reguli, i aquests actes poden tenir la consideració de finalitzadors dels procediments administratius o inserir-s’hi amb caràcter previ, vinculant o no, a la resolució que hi posi fi.

2. …

3. …

4. Els acords que se subscriguin no han de suposar una alteració de les competències atribuïdes als òrgans administratius, ni de les responsabilitats que corresponguin a les autoritats i els funcionaris, relatives al funcionament dels serveis públics.

5. En els casos de procediments de responsabilitat patrimonial, l’acord assolit entre les parts ha de fixar la quantia i el mode d’indemnització d’acord amb els criteris que per calcular-la i abonar-la estableix l’article 34 de la Llei de règim jurídic del sector públic.

Article 112. Objecte i classes.

1. …

2. Les lleis poden substituir el recurs d’alçada, en supòsits o àmbits sectorials determinats, i quan la seva especificitat ho justifiqui, per altres procediments d’impugnació, reclamació, conciliació, mediació i arbitratge, davant òrgans col·legiats o comissions específiques no sotmeses a instruccions jeràrquiques, amb respecte als principis, les garanties i els terminis que la present  Llei reconeix a les persones i als interessats en tot procediment administratiu.

En les mateixes condicions, el recurs de reposició pot ser substituït pels procediments a què es refereix el paràgraf anterior, respectant-ne el caràcter potestatiu per a l’interessat.

L’aplicació d’aquests procediments en l’àmbit de l’Administració local no pot suposar el desconeixement de les facultats resolutòries reconegudes als òrgans representatius electes establerts per la llei.

3. …

4. …

Així doncs, la principal previsió legal que habilita la mediació en l’àmbit administratiu és l’article 86 LPACAP, que regula els acords que poden tenir la consideració de finalitzadors del procediment. Els requisits serien:

1. Que no siguin contraris a l’ordenament jurídic
2. Sobre matèries susceptibles de transacció
3. Que tingui per objecte satisfer l’interès públic
4. Amb l’abast, efectes i règim jurídic de la disposició que els creï o reguli
5. Poden ser
   • Finalitzadors
   • Previs
     • Vinculants
     • No vinculant
6. No suposin alteració de les competències atribuïdes als òrgans administratius

L’article 86 LPACAP especifica que el pacte ho ha de ser amb l’abast, efectes i règim jurídic de la disposició que els creï o reguli. Una part de la doctrina defensa que això és una reserva de llei. No obstant, la norma fa referència a disposició, i per tant, ho és perfectament un Reglament, ja sigui local, autonòmic o estatal.

És a dir, hi ha d’haver una norma que fixi l’abast, els efectes i règim jurídic de la mediació, que es pot fer a través d’una ordenança municipal.

3.- Principis de bona regulació

En relació a la normativa a aprovar per un Ajuntament, l’article 129.1 LPACAP estableix que en l’exercici de la potestat reglamentària les administracions públiques han d’actuar d’acord amb els principis de necessitat, eficàcia, proporcionalitat, seguretat jurídica, transparència i eficiència. En les exposicions de motius o preàmbuls de les normes, ha de quedar suficientment justificada la seva adequació a aquests principis.

El principi de necessitat i eficàcia es podria  justificar per diferents motius:

1. En els àmbits civils, mercantils i fins i tot judicials, està plenament implantada la mediació, amb resultats satisfactoris per a totes les parts. Es tracta d’un procés que s’està començant a implantar a les administracions, i que possibilita la redacció de costos i terminis, i l’increment de la confiança del ciutadà amb les administracions.
2. Es possibilita que la resolució final d’un procediment s’adeqüi el màxim possible a les necessitats públiques i a les de les persones interessades.
3. Redueix de manera important la conflictivitat.

Pel que fa al principi de proporcionalitat, amb una ordenança s’intentaria regular només aquells aspectes genèrics que afecten a la possible mediació, i per aquelles matèries susceptibles de transacció que la permetin. S’hauria de proposar una regulació congruent a la necessitat plantejada.

La seguretat jurídica es garantiria precisament amb l’aprovació d’aquesta ordenança, que regularia la mediació com a forma d’acabament convencional d’un procediment, especificant quan es pot acudir a la mediació, quin és el procediment per fer-ho i el caràcter final de la mateixa.

En aplicació del principi d’eficiència, l’ordenança no hauria d’incorporar cap càrrega administrativa nova, més enllà de regular el procediment de mediació que pot propiciar, una reducció temporal en la tramitació, o una millor satisfacció de tots els interessos concurrents (o les dues a la vegada).

La implantació de la mediació tindrà un cost econòmic evident a l’Ajuntament que ho implanti, que és precisament el cost de la persona mediadora. No obstant això, aquest cost, de forma indirecta, pot propiciar una reducció dels costos de tramitació per part de l’Ajuntament per l’eliminació de la conflictivitat posterior, ja sigui a través d’un recurs administratiu o contenciós administratiu.

Aquests costos dependran del nombre d’assumptes sotmesos a mediació, del nombre d’hores destinades per part de la persona mediadora en cada assumpte, i per la previsió de pagament íntegre del cost per part de l’Ajuntament o de forma conjunta amb l’interessat/da, a través de l’oportú preu públic. El recomanable, tenint en compte que no seria un cost elevat, seria que aquest fos assumit per l’Ajuntament.  Per exemple, l’Ajuntament de Tarragona, en la seva tramitació de l’ordenança, preveu els següents costos:

Per poder fer un càlcul econòmic de cost, es parteix de la base que la inversió mitjana de temps per mediació és de 5 hores, i el cost de 100 € per hora. Això ens donaria un cost mitjà de 500 € per mediació. A partir d’aquí, s’ha de fer una previsió de possibles procediments que se sotmetran a mediació. Per fer-ho es pot partir de dues dades:

1. Durant l’any 2022, el síndic de greuges va tramitar 13 queixes corresponents a l’Ajuntament de Tarragona.
2. Durant l’any 2022, es van interposar un total de 73 recursos contenciosos administratius contra resolucions de l’Ajuntament de Tarragona.

Tenint en compte que no tots els assumptes conflictius poden ser objecte de mediació, ni que en tots ells s’utilitzarà aquest instrument, que és voluntari tant per part de la persona interessada, com per part de l’Ajuntament, es proposa una progressió anual de 10 procediments de mediació el primer any i 25 el quart any i següents. En aquest cas, els costos serien:

Any	Hores	Preu hora	Procediments de mediació	Cost final
2024	5	100	10	5.000 €
2025	5	100	15	7.500 €
2026	5	100	20	10.000 €
2027	5	100	25	12.500 €

Aquestes previsions, com a mínim, haurien de constar en els pressupostos de l’Ajuntament de cada any; en el benentès que en principi no es podrien assumir uns costos superiors excepte que es preveiés el seu finançament. S’ha de tenir en compte que la mediació és voluntària, també per part de l’Ajuntament.

4.- Matèries

La norma especifica clarament que l’acabament convencional dels procediments i per tant, la mediació, ho sigui sobre matèries susceptibles de transacció. Una part de la doctrina ha defensat que això exclou de la mediació l’exercici de potestats reglades i la part reglada de les discrecionals. En aquest sentit s’ha pronunciat la STSJ de Canàries de 7 de setembre de 1988 (RJCA 1988/3083), Joaquin Tornos Mas o Juan Luís Beltrán Aguirre (aquest últim només pel que fa a activitats plenament reglades). Però hi ha d’altres sector doctrinals, com Gerardo Carballo Martínez o Maria Ángeles González Bustos, que defensen tot el contrari. Fins i tot González Bustos afirma que no es pot excloure cap matèria i que s’haurà d’estar a les prohibicions del legislador i a les característiques de l’assumpte.

Particularment no diria que l’exclusió ho està en la naturalesa de les potestats que s’exerceixen (reglades o discrecionals), sinó en l’àmbit material afectat de les mateixes.

Per exemple, la contractació és exercici discrecional. Però no es pot mediar sobre la concreció dels plecs de clàusules administratives particulars, dels plecs de prescripcions tècniques, del projecte, dels criteris d’adjudicació o de la pròpia adjudicació (més enllà dels processos de participació ciutadana). Ara bé, sí que es pot fer en relació a l’execució, correcta o no, la resolució contractual, o la liquidació del contracte.

Tampoc es pot mediar sobre el fet de concedir o denegar una llicència, ja que es tracta d’una competència reglada. Però sí per exemple sobre els costos d’urbanització associats a la mateixa.

En conseqüència, com que la mediació és voluntària, serà en cada cas l’òrgan competent de l’Ajuntament el que haurà d’analitzar si la qüestió que es vol posar a mediació és susceptible de la mateixa.

5.- Part del procediment afectat

Si es compleixen tots els requisits previstos a l’article 86 LPACAP, la mediació podria comportar la finalització del procediment mitjançant pacte, o incardinar-se en el procediment.

Si té caràcter finalitzador, aquest pacte haurà de ser aprovat per l’òrgan que en tingui la competència. Per aquest mateix motiu, el resultat de la mediació només pot ser vinculant, si l’òrgan competent així ho manifesta de forma expressa en la resolució que iniciï el procediment de mediació.

No obstant, autors com Maria Ángeles González Bustos defensen el caràcter vinculant de la mediació. Caràcter que li nega Beltrán Aguirre, que en qualsevol cas requereix sempre un acord de l’administració aprovant-ho. En tot cas, s’haurà de veure el desenvolupament normatiu en relació amb el seu caràcter vinculant o no. L’ordenança que es redacti, pot preveure aquesta situació.

En qualsevol cas, s’hauran de tenir en compte les parts de la instrucció de l’expedient que siguin preceptives i que no es poden evitar, com per exemple els tràmits d’informació pública, informes preceptius, entre d’altres.

També s’ha de tenir en compte que la proposta final només es pot separar dels informes preceptius de forma correctament motivada (article 35 LPACAP). Aquesta motivació s’haurà de tenir en compte en la mediació.

6.- Proposta de canvis normatius

Considero una evidència que s’ha de potenciar la mediació en l’àmbit administratiu, i que aquest pot ser un element clau per apropar el ciutadà a l’administració, per imposar un clima de confiança mutu. Per això, crec que cal modificar els articles 86 i 112 LPACAP

I la modificació ho ha de ser amb la generalització de la mediació com a  element a incorporar en la tramitació dels procediments administratius, o com a element generador de pactes de finalització del procediment. I això, amb uns requisits similars als exposats a l’article 86 LPACAP:

1. Que no siguin contraris a l’ordenament jurídic
2. Sobre matèries  susceptibles de transacció, especificant aquest concepte.
3. Que tingui per objecte satisfer l’interès públic
4. Amb l’abast, efectes i règim jurídic de la disposició que els creï o reguli, concretant que pot ser una disposició reglamentària.
5. No suposin alteració de les competències atribuïdes als òrgans administratius. O sigui, que els pactes s’hagin d’aprovar per l’òrgan competent.

Per tant, no caldria una modificació profunda del article 86, sinó un aclariment i especificació de la mediació.

Pel que fa a l’article 112, crec que s’hauria de preveure la generalització de la substitució del recurs per la mediació, sempre i quan es tracti de matèries susceptibles de mediació d’acord amb l’article 86, i amb efectes suspensius del termini de presentació de recursos.

També s’hauria de revisar normativa sectorial que pugui preveure actuacions contràries a la mediació. Per exemple la Llei 33/2003, de 3 de novembre, de patrimoni de les administracions públiques, que prohibeix la transacció o arbitratge sobre béns patrimoni de l’Estat, o la llei 47/2003, de 26 de novembre, general pressupostària, que ho prohibeix en relació als drets de la Hisenda Pública.

L’EQUITAT COM A SOLUCIÓ EN ELS CONFLICTES DE CARÀCTER ADMINISTRATIU

El concepte d’equitat i de justícia

El dret històric català (vegeu Francesc Mapons Anglasell, L’esperit del dret públic català) insisteix que el fonament de la llei és l’equitat i la bona raó, que evita les asprors i dureses d’algunes lleis. Per aquest motiu (ja fixat a les Corts de Barcelona el 1283, amb Pere II) no s’obligava a fallar i jutjar segons la llei, sinó segons dret i justícia. Tot això configurava un règim on l’arbitri judicial tenia molta importància.  I per tant, la justícia era mudable depenent de les circumstàncies, relacionada amb el fet al que s’ha d’aplicar. I això possibilitava a més alterar tractes quan el pas del temps aconsellava un canvi en l’aplicació de la Llei. I això es lligava amb una conclusió: la injustícia és el resultat de no lligar el fet amb el dret.

Aquest concepte seria difícil d’incorporar en un règim jurídic com l’actual, en el que existeix un excés de normativa que regula nombroses casuístiques. Que a més es modifiquen de forma constant, fent que la vigència de les lleis sigui mínima.

Pot ser l’aplicació més aproximada d’aquest concepte la trobaríem en la interpretació de la norma, element fonamental a l’hora de decidir les controvèrsies jurídiques. En aquest sentit, és important recordar l’article 3 de Codi Civil, i 111-9 CCC, ja comentats, referents a la interpretació de la llei l’aplicació de l’equitat :

Artículo 3.

• 1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.
• 2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

El fet d’apel·lar a l’esperit i finalitat de la norma, com a fonament en la interpretació, obligaria a que aquesta es descrivís en el text normatiu, i possibilitaria la seva pervivència temporal, malgrat el pas del temps i de les situacions, tenint en compte el fet al que s’ha d’aplicar i el temps en el que s’ha de fer.

No obstant, avui en dia predomina el criteri de literalitat, tant pel que fa a tribunals, com  a aplicadors de la norma. Pot ser no és necessari modificar la norma en aquest sentit, sinó aplicar-la correctament. I dissenyar la norma en base a aquest criteri, clarificant la seva finalitat, justificada en l’interès general. Això permet la vigència temporal de la norma, la seva adequació al temps. I segurament, el que requereix més concreció, s’hauria de deixar per a un rang normatiu inferior: Reglament,  resolució, …

L’equitat és una de les normes supremes del règim jurídic històric català (segons Maspons i Anglasell).  I aquest és un concepte que també va lligat al d’utilitat o conveniència. Qualsevol actuació, si és perjudicial, no és justa. L’equitat és la recerca d’aquesta solució justa. Per això, és la norma primordial d’interpretació. En aquest sentit lligaria amb el concepte de justícia que abans hem comentat.

Segons aquest principi, contradiu la llei qui, atenent-se a les seves paraules, l’aplica menyspreant el seu esperit. Per aquest motiu es prohibeix l’abús de la norma: qui s’empara en la fórmula legal per imposar un rigorisme contrari al seu esperit. Aquest criteri interpretatiu també lligaria de forma important amb el redactat de l’article 3 CC, que també fa referència a l’equitat com a criteri de ponderació de les normes. També se’n refereix l’article 111-9 del Codi Civil Català especifica:

Article 111-9. Equitat

L’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l’equitat quan la llei ho autoritza expressament.

Això obra la porta a que en l’aplicació d’una norma, si el seu resultat es pot veure que és contrari a la finalitat de la norma, s’ha de ponderar o modificar aquesta aplicació. Tot i això el CC limita aquesta interpretació pels tribunals (que en últim terme apliquen la interpretació de la llei), només als supòsits expressament permesos per la llei.

Un exponent clar d’aquest principi (tot i que també ho seria del `principi de llibertat o del principi de justícia), seria la proscripció de l’abús. Està clar que en aplicació del principi d’equitat, existeix l’obligació d’ajustar-se al sentit de la llei que a les seves paraules. O sigui, la interpretació d’acord amb la finalitat de la llei ha d’estar sempre per sobre de la interpretació literal. I això ja ho podríem defensar de l’aplicació de l’art, 3 CC, on condiciona las interpretació segons el sentit de les paraules, a l’esperit i finalitat de la norma. Pot ser ens cal insistir més en aquest concepte. També reforçarien aquesta interpretació els principis generals de l’actuació del sector públic, definits a l’article 3 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic, hi trobem els següents:

• a. Servei efectiu als ciutadans i les ciutadanes.
• b. Simplicitat, claredat i proximitat a la ciutadania.
• c. Participació, objectivitat i transparència.
• d. Racionalització i agilitat de procediments i activitats de gestió.
• e. Principi de bona fe i de confiança legítima en l’actuació de l’administració.

---