Ricard Gené Casals
Advocat
President de la Fundació Catalunya Fons
Membre del Col·lectiu Maspons i Anglasell
Ponència presentada a les jornades: EQUITAT. Un antic principi per a un model jurídic de futur. LA MEDIACIÓ. 15 de Març de 2024
INTRODUCCIÓ
Voldria fer una prèvia. Per a mi les diferents disciplines jurídiques i la distinció entre dret públic o privat no es poden tractar com a compartiments estancs, sinó que són més aviat un “contínuum”, com un tren que va recorrent paisatges diferents. Per això, jo els donaré una visió de l’equitat des de la perspectiva de la meva pràctica en el dret privat, que pot ser complementària amb l’equitat en el dret públic català.
Com a segona prèvia, permetin-me que els comenti una anècdota personal: durant tota la carrera de dret només vaig suspendre una vegada. Va ser a cinquè de carrera l’assignatura de “Filosofia del dret”, en la qual el professor intentava transmetre’ns la seva passió pels enunciats de lògica formal, mentre sostenia la panacea que, en un futur, el dret s’estructuraria a base d’enunciats lògics. Això, segons el punt de vista que sostenia l’inefable professor, suposaria que s’eliminarien problemes interpretatius de les normes, que, en la majoria dels casos, es podrien aplicar de forma automàtica, sense el biaix valoratiu del jutge, amb el guany que tot això suposaria per a la seguretat jurídica dels operadors jurídics i dels justiciables.
El meu suspens es va deure, bàsicament, a que jo li discutia la jugada, si bé haig de reconèixer que probablement hauria pogut argumentar-li-ho millor si jo llavors jo hagués tingut coneixements sobre l’equitat i sobre la mediació com a mètode per a la resolució de problemes mitjançant la seva aplicació en el moment de resoldre problemes pràctics, problemes que contenen biaixos, contextos, emocions que, en la meva opinió actual, com intuïa l’estudiant de llavors, no és possible resoldre amb una aplicació mecanicista de les normes.
PRIMERA PART
Com tots vostès saben, la paraula equitat és polisèmica i, a més a més, el concepte d’equitat ha anat evolucionant al llarg de la història. Tot plegat ha donat lloc a múltiples assajos de definició de què és l’equitat i de les diferents modalitats d’aplicació de l’equitat que es poden donar. Així mateix, l’aplicació de l’equitat no és ben bé la mateixa cosa en el dret històric català, en el common law anglosaxó ni és el mateix concepte de les formes d’equitat admeses en els sistemes dits de “dret civil” codificat i, entre ells, l’ordenament jurídic català actual. Tot això, però, segur que ja ha estat tractat abastament pels ponents que m’han precedit.
Per tant, per no avorrir-los amb una exposició que altres ponents hauran exposat millor que jo, em salto qualsevol intent de resumir conceptuacions històriques del concepte d’equitat i la seva aplicació, per dir, simplement, que a mi la classificació dels possibles modes d’operar de l’equitat que més em convenç, si més no per enfocar el tema des d’un punt de vista pràctic, serien bàsicament tres:
- L’equitat substitutiva.
- L’equitat integradora.
- L’equitat interpretativa.
L’equitat substitutiva seria aquella per permetria la no aplicació de la llei al cas concret quan aquesta generi solucions injustes. És, si volen, una aproximació purament aristotèlica al concepte d’equitat, que vindria a suposar que si el legislador hagués pogut imaginar el cas concret, hauria legislat de forma diferent. És a dir, si l’aplicació de la llei al cas concret suposa una injustícia, llavors podrem no aplicar la llei. Si no m’equivoco, aquesta opció era defensada per Francesc Maspons i Anglasell. És una forma d’aplicació de l’equitat que podríem qualificar de “radical”, que desembocaria en una reformulació de l’ordenament jurídic basat en la formulació judicial del Dret. Això pot funcionar en els sistemes de common law i podia funcionar en el sistema català previ al Decret de Nova Planta. De fet, el dret català era, en molt bona part, un dret de construcció jurisprudencial. El dret català, públic o privat, estava poc positivitzat. Ara bé, després de la codificació, i no oblidem que avui el dret català també està codificat, la no aplicació d’una norma necessita una habilitació legal que ho autoritzi expressament. Sostenir el contrari suposaria infringir l’article 111-9 del Codi Civil de Catalunya, que diu:
L’equitat s’ha de tenir en compte en l’aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l’equitat quan la llei ho autoritza expressament.
La segona forma d’aplicar l’equitat seria l’equitat integradora, quees donaria quan la norma jurídica positiva habilita el jutge per decidir segons equitat perquè la conseqüència jurídica no està prevista amb caràcter general en la norma mateixa, al ser conscient el legislador que no és possible cobrir tota la varietat de situacions que a la pràctica es poden donar. Això no significa que la decisió pugui estar basada en sentiments o valoracions arbitràries, perquè en les situacions d’equitat integradora, el jutge està cridat a usar de l’equitat a través de frases com “tenint en compte les circumstàncies concurrents”, “segons el seu prudent arbitri” o similars, és a dir, a utilitzar conceptes jurídics indeterminats que actuïn com a factors moderadors a la vista del cas concret. El jutge no pot legislar, sinó que desenvolupa una conseqüència jurídica concreta perquè sigui el més justa possible en el marc de la norma i a la vista de la situació concreta. Alguns autors ho equiparen amb “els conceptes elàstics” i d’altres ho estenen a la labor integradora en cas de llacunes del dret, però això últim ho acosta perillosament a l’analogia, més que no pas a l’equitat.
Per últim, l’equitat interpretativa s’usaria com un criteri més per fer una interpretació de la norma el més ajustada possible a la intenció del legislador i el que suposadament hauria volgut per al cas concret, per donar-li una solució més justa a una situació que no podia ser resolta pel legislador ex ante, sinó a la vista del cas concret, i també fent una interpretació de la norma per corregir o matisar les imperfeccions de la normatives a l’hora de resoldre el cas concret.
En tots els casos, doncs, hi incideixen criteris o judicis valoratius que habiliten el jutge per introduir criteris d’equitat, però que, en el nostre context jurídic actual no poden arribar a l’extrem de substituir o deixar d’aplicar la norma si això no està específicament previst en l’ordenament, però sí que podem i hem d’aplicar l’equitat integradora o interpretativa en l’aplicació de les normes amb el límit exposat.
SEGONA PART
Exposat l’anterior, voldria fer referència a l’aplicació de l’equitat en la pràctica jurídica privada i, concretament, en el marc dels contractes transaccionals, molt habituals per evitar o posar fi a litigis. Recordem que la transacció no està regulada en l’actual Codi Civil de Catalunya. En aquest sentit, seria molt interessant estudiar les possibles traces dels acords transaccionals en els principis generals del dret propi i, per tant, si el nostre codi civil es pot integrar prenent en consideració, si n’hi ha, la tradició jurídica catalana en matèria de transacció. Confesso que jo no ho he estudiat i ja em permetran que consideri que probablement sigui correcte aplicar supletòriament en aquesta matèria el Codi Civil espanyol, i concretament l’article 1809. Segons aquesta norma:
Com que no tenim tampoc en el Dret Civil Català actual una regulació de les bases de les obligacions i contractes, matèria reservada constitucionalment al legislador espanyol, l’article 1091 del Codi Civil diu:
“En la pràctica privada, els advocats tenim en el camp del contracte transaccional un camp de llibertat molt ampla per aplicar criteris d’equitat equitat, fins i tot substitutiva, per mirat de resoldre creativament litigis privats. L’únic límit serà l’observació de normes de dret necessari o d’ordre públic, i no posar en entredit drets de tercers”
Doncs bé, a on vull anar a parar és que, en la pràctica privada, els advocats tenim en el camp del contracte transaccional un camp de llibertat molt ampla per aplicar criteris d’equitat equitat, fins i tot substitutiva, per mirat de resoldre creativament litigis privats. L’únic límit serà l’observació de normes de dret necessari o d’ordre públic, i no posar en entredit drets de tercers.
El concepte d’equitat és, com deia abans, polisèmic i, com a mostra, el diccionari de l’IEC sobre Terminologia de Ciències i Tecnologia parla d’equitat en camps molt diversos:
En resum, com em va dir fa molts anys una companya advocada especialista en responsabilitat civil quan vam signar un acord transaccional, “recorda que la justícia que els advocats fem i aconseguim per als nostres clients promovent contractes transaccionals, no s’aconsegueix mai de forma tan perfecta en els jutjats”. I això és així perquè l’acord transaccional és un vestit a mida de les circumstàncies particulars del cas. És aquí on els advocats fem una funció “quasi-jurisdiccional”, perquè el contracte transaccional tindrà força de llei entre les parts, i tenim una llibertat molt gran per aplicar criteris d’equitat en la resolució de disputes entre les parts o restablir l’equilibri de prestacions entre les parts, aplicant privadament el criteri “rebus sic stantibus” i clàusules de “hardship” (major onerositat) i usant els mètodes pròpies de la mediació per arribar a trobar un terreny comú, el mínim comú denominador dels interessos de cada part, que permeti finalment una entesa entre les parts i fer efectiva la dita “val més un mal acord que un bon plet”.
TERCERA PART
En aquesta tercera part de l’exposició voldria tancar el cercle i enllaçar amb l’anècdota del principi de la meva exposició. El meu professor advocava per una creació lògica de les normes que permetés l’aplicació del dret d’una forma que he qualificat de “mecanicista”, lliure de problemes interpretatius i biaixos valoratius, que donaria gran seguretat jurídica a les parts.
I no és precisament aquesta la panacea que alguns cerquen i ens augurem amb l’aplicació de la intel·ligència artificial (“IA”)? No hi ha dubte que el desenvolupament de la IA és imparable i que ja proveeix de recursos útils a les professions jurídiques. Però no sé si realment ens trobem a prop de poder crear normes jurídiques a través d’algorismes que resultin en enunciats perfectament lògics que, aplicats a dades i situacions concretes, ens donaran solucions concretes, justes i perfectes. I si això és una utopia o, per contra, una distòpia.
Quin seria, doncs, el paper dels jutges en un context en que la tecnologia permetés el funcionament, almenys en teoria, d’un sistema judicial que pretengui ser alhora legal i inequívoc? Serà possible substituir el paper dels jutges almenys en part?
En la meva opinió, tot i que donar opinions en aquesta matèria és molt atrevit, en determinats processos molt reglats, on els sil·logismes jurídics són directes i potser és desitjable que no admetin interpretacions, és possible que sí. Potser serà possible també en tasques auxiliars i interlocutòries de procediment, alguns tipus d’incidents processals i en procediments d’execució, però ho dubto molt en judicis amb un cert nivell de complexitat.
Entre d’altres motius que em fan dubtar que la IA, perquè:
- La IA no necessàriament entén els contextos on es produeixen les coses i els matisos que concorren en les situacions dels conflictes i els casos a jutjar.
- La IA és el resultat d’un entrenament previ amb grans volums d’informació. Depèn de la informació que se subministri a un sistema, inevitablement es produiran biaixos de tota mena que podrien dur a decisions automatitzades completament injustes.
- L’entrenament de la IA és molt difícil en un camp com el dret que s’actualitza cada cop més sovint amb canvis de lleis constants (i sovint amb normes molt mal fetes, tant des del punt de vista gramatical com de la lògica més elemental), però també amb canvis de percepcions socials que es produeixen cada cop més de pressa.
- És altament improbable que la IA arribi a desenvolupar la capacitat de fer els judicis valoratius, ètics o morals que calen en molts casos per trobar una solució que, a més de legal, sigui justa. L’empatia i els sentiments que deriven de l’experiència humana potser sí que es poden arribar a emular en alguns casos estandarditzables, però no pas en casos complexos, i, en aquest sentit, dubto que l’IA sigui capaç d’aplicar criteris d’equitat.
I acabo, sí que tinc la convicció que si mai s’arriba a desenvolupar prou la IA per fer funcions que ara són purament privatives dels jutges, l’aplicació de criteris d’equitat, fins i tot substitutiva, haurà de ser un criteri necessari que estarà cridat a permetre que els jutges puguin corregir, no solament l’excessiu rigor i les conseqüències injustes de determinades normes jurídiques si no són interpretades amb criteris equitatius, sinó també permetre que la norma no s’apliqui si, aplicant solucions basades en la IA, s’arriba a conclusions injustes en el cas concret. Per tant, la meva tesi és que l’equitat també estarà cridada a jugar un paper important per moderar els possibles excessos de la IA i fins i tot a permetre la inaplicació de la llei quan la seva aplicació a través de la IA produeixi resultats que ens allunyin de l’ideal eteri de la justícia.
