Ricard Brotat Jubert
Cap de Serveis Jurídics de l’Ajuntament de Badalona i professor associat de la UAB
Membre del Col·lectiu Maspons i Anglasell
Sobre subvencions i patrocinis a clubs i fundacions en matèria esportiva municipal: una referència constitucional i algunes referències a la Llei de l’esport, a la de turisme i al dret de la Unió.
👉🏻 Article publicat al blog de la RCDP
Sovint es planteja el dubte en l’àmbit de les administracions públiques sobre si poden acudir al patrocini en matèria esportiva o si, en realitat, aquesta fórmula és una subvenció encoberta.
L’opinió que es defensa és que, amb caràcter general i deixant patologies jurídiques a banda, la subvenció i el patrocini són institucions i conceptes jurídics diferents.
La subvenció
La subvenció és un instrument clàssic en matèria de foment. Aquesta qualificació deriva del concepte de l’activitat administrativa, seguint la definició clàssica infinitament esmentada de Jordana de Pozas (1951) al número 4 de la Revista de Administración Pública a “El problema de los fines de la actividad administrativa” (p. 27).
Reglamentàriament, el concepte de subvenció és recollit, en l’àmbit estatal, a l’article 2 de la Llei 38/2003, de 17 de novembre, general de subvencions:
Article 2. Concepte de subvenció.
1. S’entén per subvenció, als efectes d’aquesta Llei, qualsevol disposició dinerària realitzada per qualssevol dels subjectes que preveu l’article 3 d’aquesta Llei, a favor de persones públiques o privades, i que compleixi els requisits següents:
a) Que el lliurament es faci sense contraprestació directa dels beneficiaris.
b) Que el lliurament estigui subjecte al compliment d’un determinat objectiu, l’execució d’un projecte, la realització d’una activitat, l’adopció d’un comportament singular, ja efectuats o per efectuar, o la concurrència d’una situació, i el beneficiari ha de complir les obligacions materials i formals que s’hagin establert.
c) Que el projecte, l’acció, la conducta o la situació finançada tingui per objecte el foment d’una activitat d’utilitat pública o interès social o de promoció d’una finalitat pública […]
També ho ha estat en l’àmbit de Catalunya, pel Decret 179/1995, de 13 de juny, pel qual s’aprova el Reglament d’obres, activitats i serveis dels ens locals:
Article 118 Objecte
La subvenció té per objecte la disposició gratuïta de fons públics que els ens locals o els seus organismes autònoms atorguen a persones o entitats públiques o privades per fomentar una activitat d’utilitat o interès social o per promoure la consecució d’un fi públic, sens perjudici del que estableix l’article 121 d’aquest Reglament.
La nota distintiva de les subvencions és el fet de ser una disposició dinerària gratuïta, realitzada per una Administració pública per fomentar una activitat d’utilitat o interès general o per promoure la consecució d’un fi públic.
Per tant, la nota distintiva de les subvencions és el fet de ser una disposició dinerària gratuïta, realitzada per una Administració pública per fomentar una activitat d’utilitat o interès general o per promoure la consecució d’un fi públic.
D’altra banda, en l’àmbit constitucional, el paràgraf 3 de l’article 43 estableix com a principi que “els poders públics fomentaran l’educació sanitària, l’educació física i l’esport. Facilitaran també la utilització adequada del lleure”. Pel que fa a la joventut, aquest text es completa amb l’article 48 que diu que: “els poders públics promouran les condicions per a la participació lliure i eficaç de la joventut en el desenvolupament polític, social, econòmic i cultural”. Aquests dos principis gaudeixen de protecció constitucional a través del paràgraf 3 de l’article 53 de la Constitució, que mana als poders públics (les administracions públiques ho són, evidentment) que la seva activitat estigui “informada” (en el sentit de bastir les polítiques públiques i donar-los “forma”) per complir amb aquests principis.
Així, òbviament, l’activitat de subvenció en l’àmbit esportiu està reconeguda (“fomentaran”, es podia dir més fort, però no més clar) i, àdhuc, emparada per la Constitució. Encara que sobre això no hi havia cap dubte.
El patrocini
El patrocini no és, a diferència de la subvenció, una activitat de foment. Per contra, la ubicació sistemàtica del patrocini la trobem en la matèria de contractació. Es tracta, a més a més, d’un contracte privat per aplicació de la lletra a) del paràgraf 1 de l’article 26 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, perquè no es tracta d’un contracte típic ni d’un contracte nominat.
El contracte de patrocini troba la seva regulació legal a la Llei 34/1988, d’11 de novembre, general de publicitat (d’ara endavant LGP), modificada per la Llei 29/2009, de 30 de desembre, per la qual es modifica el règim legal de la competència deslleial i de la publicitat per a la millora de la protecció dels consumidors i usuaris, juntament amb els contractes de publicitat, de difusió publicitària i de creació publicitària:
Article 22.
El contracte de patrocini publicitari és aquell pel qual el patrocinat, a canvi d’una ajuda econòmica per a la realització de la seva activitat esportiva, benèfica, cultural, científica o d’una altra índole, es compromet a col·laborar en la publicitat del patrocinador.
El contracte de patrocini publicitari es regeix per les normes del contracte de difusió publicitària quan li siguin aplicables.
La nota distintiva [del patrocini] aquí és, doncs, que una persona (patrocinat), a canvi d’una contraprestació econòmica (…), s’obliga a prestacions de caràcter publicitari davant de l’altra part (patrocinador). (…) És un contracte.
La nota distintiva aquí és, doncs, que una persona (patrocinat), a canvi d’una contraprestació econòmica (o, com diu el precepte regulador desafortunadament “una ajuda econòmica”, cosa que pot derivar a una confusió conceptual, fruit d’una lectura apressada, i portar-nos erròniament a conceptuar el patrocini com a activitat de foment), s’obliga a prestacions de caràcter publicitari davant de l’altra part (patrocinador). Gràcies a la combinació o la relació entre tots dos, el patrocinador podrà beneficiar-se de la notorietat del patrocinat en el desenvolupament de la seva activitat. El que resulta evident, no obstant això, és que, com diu el mateix precepte esmentat, és un contracte.
Pel que fa a l’admissibilitat d’aquesta figura, Imanol Zubizarreta Artetxe, lletrat del Tribunal Basc de Comptes Públics,[i] afirma:
La vía del patrocinio publicitario permite a las administraciones públicas, además de procurar financiación de la actividad deportiva, rentabilizar esa inversión en forma de publicidad. De inicio, estoy convencido de que la posibilidad de acudir a esta figura contractual por parte de las administraciones públicas o algunos de sus entes instrumentales encontrará sus defensores y sus detractores, seguro que con fundamentos en uno u otro caso pero, viendo que el fenómeno es ya una realidad patente y, teniendo en cuenta que la multitud de cometidos que actualmente deben desarrollar las distintas administraciones hace casi imposible excluir a priori la conveniencia o posibilidad de acudir a esta u cualquier otra fórmula contractual, considero que resulta más útil un estudio crítico del fenómeno que una negación dogmática.
I conclou:
En la esponsorización deportiva o patrocinio, se da la curiosa circunstancia de que ni la actividad principal del patrocinado es la publicitaria, ni la actividad principal del patrocinador es la de participar en eventos deportivos, sin embargo, en términos más propios de la biología que del derecho, nos encontramos ante una fórmula simbiótica en la que ambas partes del contrato o simbiontes, sacan provecho de su relación en común. Esta fórmula, así como la del mecenazgo, pretenden impulsar la participación privada en la financiación de la actividad deportiva y es fundamentalmente en ese campo, el de la participación privada, donde encuentra mayor sentido. No obstante, su utilización por parte de las administraciones públicas no puede quedar, como la realidad demuestra, descartada. En este contexto, la labor de los órganos de control externo debe consistir en afrontar su fiscalización con rigor y valentía, haciendo especial incidencia en la necesidad y conexión del contrato con el interés público, y un esfuerzo, también especial, en la complicadísima labor de valorar las contraprestaciones del contrato, tratando de evitar así que tras la complicada máscara del contrato de patrocinio se oculte, simplemente, una subvención.
El contracte de patrocini
Moltes activitats, sobretot en l’àmbit esportiu, només es poden dur a terme si es compta amb l’ajut econòmic que presten empreses o altres persones, públiques o privades, a canvi d[e] publicitat.
Moltes activitats, sobretot en l’àmbit esportiu, només es poden dur a terme si es compta amb l’ajut econòmic que presten empreses o altres persones, públiques o privades, a canvi d’una publicitat (retorn publicitari) en lligar el nom del patrocinador al dels patrocinats i participar així del reconeixement que solen comportar les activitats dels patrocinats. Tradicionalment, aquest tipus de relació s’anomenava esponsorització, la terminologia de la qual deriva de l’anglès (sponsoring).
El contracte de patrocini es regula, com hem vist, a la LGP, però de manera extremadament parca, per la qual cosa l’autonomia de la voluntat hi té un paper fonamental i el contingut del contracte es determinarà així, fonamentalment, pels pactes previstos per les parts (article 1255 del Codi civil).
En efecte, el règim jurídic general ve determinat, com hem vist, per l’article 22 de la LGP i per remissió, si escau, del contracte de difusió publicitària i les normes generals aplicables als contractes publicitaris. Cal destacar aquí l’article 7 de la llei esmentada, segons el qual “els contractes publicitaris s’han de regir per les normes que conté aquest títol i, si no, per les regles generals del dret comú”. Dret comú és, en terminologia clàssica, i potser una mica arcaica, el dret civil, d’acord amb el caràcter supletori general del Codi civil (paràgraf tercer de l’article 4). Per tant, hi ha un reenviament de la LGP al Codi civil. Queda oberta la porta, no obstant, en l’àmbit de Catalunya, a l’aplicació del dret civil de Catalunya, per aplicació de l’article 111-4 del Codi civil de Catalunya, el qual és qualificat de dret comú.
Les parts són el patrocinador i el patrocinat. Pel que fa al patrocinat, pot ser una persona física (per exemple, un esportista o un investigador) o una persona jurídica. Aquest contracte, doncs, es configurarà la majoria de vegades com un contracte intuitu personae, és a dir, ‘en atenció a la persona’, que fa referència a aquells actes o contractes que se subscriuen en especial consideració de la persona amb qui s’obliga i, per tant, resulta complicat –sovint impossible– promoure la publicitat de l’article 1 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (d’ara endavant LCSP).
Quant als elements reals, es constitueixen, d’una banda, per la contraprestació econòmica que el patrocinador concedeix i, de l’altra, per la col·laboració del patrocinat a la publicitat del patrocinador. Com que la norma parla vagament “d’ajuda econòmica”, sembla que es podria concretar en forma de diners, de béns o de serveis, o a partir de la combinació de tots tres. No obstant això, en el patrocini esportiu és habitual establir una quantitat de diners en funció del “retorn publicitari”: una contraprestació econòmica.
Pel que fa al contingut de contracte, la Llei, en la seva brevetat, no fa referència a cap contingut específic, motiu pel qual dependrà dels pactes que resultin de l’autonomia de la voluntat, que configuren, com ja hem dit, aquest contracte com a contracte privat sinal·lagmàtic en què els deures bàsics del patrocinat seran realitzar l’activitat esportiva (en el nostre supòsit, però que pot ser de tipologia força diversa), per la qual rep la contraprestació econòmica, i col·labora, d’aquesta manera, amb la publicitat del patrocinador. El patrocinador, a canvi, gaudeix de la notorietat i del ressò de l’activitat que desenvolupa el patrocinat, a fi d’incrementar entre el públic el coneixement del seu nom o marca i d’afavorir-ne la imatge.
Òbviament, en l’expedient de contractació s’hi haurà de justificar la necessitat del contracte i expressar que és necessari per al compliment i realització de les seves finalitats institucionals (articles 28.1 i 116.1 de la LCSP). En el cas de les administracions municipals, aquesta finalitat queda recollida com a competència de la lletra n) de l’article 66 del Decret legislatiu 2/2003, de 28 d’abril, pel qual s’aprova el Text refós de la Llei municipal i de règim local de Catalunya (d’ara endavant LMRLC): “Les activitats i les instal·lacions culturals i esportives, l’ocupació del lleure, el turisme”, que concorda amb la lletra l) del paràgraf 2 de l’article 25 de la Llei 7/1985, de 2 d’abril, reguladora de les bases del règim local: “Promoció de l’esport i instal·lacions esportives i d’ocupació del temps lliure”.
Altrament, en aquest mateix sentit, el Decret legislatiu 1/2000, de 31 de juliol, pel qual s’aprova el Text únic de la Llei de l’esport (d’ara endavant LEC), desplega aquesta competència així:
1. Correspon als municipis:
a) Promoure de manera general l’activitat física i l’esport en llur àmbit territorial, especialment en l’àrea escolar, i fomentar les activitats físiques de caire extraescolar i recreatives en el marc de les directrius de la Generalitat de Catalunya.
b) Construir, ampliar i millorar instal·lacions esportives en llur territori.
c) Vetllar per la plena utilització de les instal·lacions esportives existents en llur terme municipal.
d) Portar un cens de les instal·lacions esportives de llur territori.
e) Vetllar pel compliment de les previsions urbanístiques sobre reserva d’espais i qualificacions de zones per a la pràctica de l’esport i l’emplaçament d’equipaments esportius.
f) Cooperar amb altres ens públiques o privats per al compliment de les finalitats assenyalades per aquesta Llei.
(…).
I com a resultat, a més a més, d’acord amb l’article 4 del cos legal anterior: “L’organització institucional de l’esport a Catalunya segueix els principis de coordinació administrativa, de col·laboració amb les entitats públiques i privades i de participació d’aquestes”.
D’altra banda, la Llei 13/2002, de 21 de juny, de turisme de Catalunya (d’ara endavant LTC) preveu expressament en el paràgraf 1 de l’article 11 el foment dels recursos turístics: “Les administracions turístiques han d’impulsar la creació, la conservació i la millora dels recursos turístics i han de donar suport a les iniciatives públiques i privades que persegueixin aquesta mateixa finalitat […]”.
I en el paràgraf 1 de l’article 27: “Les administracions turístiques poden emprar els mitjans de promoció establerts per aquesta Llei i tots els altres que considerin necessaris per al foment del turisme i la promoció i la protecció dels recursos turístics […]”.
D’acord amb la lletra c) de l’article 2 de la LTC: “Administracions turístiques: els ens i els òrgans públics amb competències sobre l’activitat i els serveis turístics, i els organismes que, per raó de llur creació, adscripció o participació, hi resten vinculats, sigui quina sigui llur naturalesa jurídica”.
Des d’aquesta perspectiva, els ajuntaments són l’administració turística per aplicació de la norma anterior que recull la competència municipal de la lletra n) de l’article 66 de la LMRLC en matèria de turisme.
Finalment, la Llei 18/2000, de 29 de desembre, per la qual es regula la publicitat institucional, reconeix expressament la figura del patrocini quan diu en l’article 1 que:
Aquesta Llei té per objecte regular la publicitat institucional dins la comunicació pública i establir els principis generals que han de regir l’activitat publicitària de caràcter institucional que duen a terme les administracions de Catalunya mitjançant contractes de publicitat, difusió publicitària, creació publicitària i patrocini.
La cooperació i la col·laboració amb els ens privats està àmpliament permesa d’acord amb la normativa esmentada i, a més a més, és una competència pròpia dels municipis, a través de la Llei de l’esport i la de turisme.
Per tant, la cooperació i la col·laboració amb els ens privats està àmpliament permesa d’acord amb la normativa esmentada i, a més a més, és una competència pròpia dels municipis, a través de la Llei de l’esport i la de turisme. D’altra banda, la Llei de publicitat institucional contempla específicament la figura del patrocini. Finalment, el foment de l’esport és, com s’ha vist ab initio, un principi constitucional que ha de conformar l’activitat administrativa.
Què diuen les diferents juntes de contractació i alguna sindicatura de comptes sobre el patrocini?
Informe 13/2012 de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa d’Aragó:
La equivalencia entre las prestaciones de las partes debe quedar claramente constatada en los pliegos y en el propio documento contractual, de forma que la colaboración en la publicidad de la Administración por el patrocinado tenga entidad suficiente para constituir una contraprestación a la aportación económica que percibe, y así descartar, que tras la figura de un contrato, pueda ocultarse la concesión de una subvención.
Informe 7/2018 de la Junta Consultiva de Contractació Pública de l’Estat (JCCPE):
[S]i el mismo [el patrocinio] se articula mediante una simple ayuda o subvención concedida a una entidad privada para la realización de una actividad cultural o deportiva de interés público de la competencia de la entidad pública interviniente, la cuestión quedaría por completo al margen de la legislación sobre contratos públicos y de las competencias de esta Junta Consultiva»; «debe quedar claro que en la hipótesis que estamos analizando, existiendo una prestación a cambio del precio satisfecho por la Administración, nos encontramos en presencia de una figura contractual y no de una subvención y que si lo que realmente existe es una figura diferente al contrato, bien de modo patente o de manera encubierta, debe tenerse en cuenta lo señalado en el párrafo primero del presente expositivo.
Resolució 193/2018, de 23 de febrer de 2018, del Tribunal Administratiu Central de Recursos Contractuals (TACRC):
El patrocinio es, por una parte, un contrato pero no de servicios, y por otra, no es una subvención, en cuanto que la entidad patrocinadora otorga la ayuda al patrocinado a cambio de la colaboración de éste para satisfacer el interés particular propio de la entidad del sector público patrocinadora, y no solo para promover actividades particulares que favorezcan o satisfagan el interés general también perseguido por aquella entidad patrocinadora.
El mateix TACRC, a la resolució 106/2018, de 2 de febrer. La qüestió és la valoració del retorn publicitari, per justificar l’equivalència de prestacions:
Trasladado el concepto [se refiere al concepto legal de contrato de patrocinio publicitario, del 22 LGP] al ámbito público es claro que, salvo que la contraprestación publicitaria del patrocinado en favor de la entidad del sector público contratante tenga una equivalencia con lo que se denomina en la definición «ayuda económica», o al menos, suponga un beneficio propio para la entidad patrocinadora pues si no, estaríamos más bien ante una subvención. Por tal razón resulta esencial la valoración de la contraprestación económica publicitaria y de su equivalencia con la retribución que pudiera derivar del procedimiento de licitación.
La Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana, en el manual de fiscalització, quan fa l’anàlisi de la regulació dels contractes de patrocini, afirma que:
[…] cabe concluir que en el contrato de patrocinio prevalece el interés publicitario y resulta irrelevante el destino que la entidad contratada dé a las cantidades acordadas. Lo que importa es el servicio publicitario prestado, y no la financiación de una determinada actividad de utilidad pública o de interés social. Se basa en un acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos entre los sujetos contratantes, en el que existen obligaciones ciertas y equilibradas para ambas partes. A cambio de un precio, la entidad patrocinada presta un servicio, por el cual factura a la entidad pública.
I segueix:
[…] el patrocinador no pretende el fomento de una actividad de interés público a través del destinatario de su aportación, sino obtener de él la colaboración publicitaria comprometida.
Finalment, l’Informe 3/1999, de 20 de desembre, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa de Canàries:
Recoge, por tanto, esta definición de subvención dos requisitos que hacen inviable la aplicación de su régimen jurídico al patrocinio publicitario: ha de tratarse de una atribución patrimonial gratuita y ha de estar destinada al fomento de una determinada actividad o comportamiento de interés público o social por parte del subvencionado. Dado que el patrocinio publicitario tiene como finalidad la publicidad del patrocinador, no el fomento de la actividad del patrocinado, y dado que la prestación de aquél no es gratuita, sino que, por el contrario, tiene como contraprestación el uso de la imagen del patrocinado mediante determinadas actuaciones que éste se obliga a llevar a cabo, tenemos que concluir que no es posible aplicar el régimen jurídico de las subvenciones al patrocinio publicitario.
En definitiva, subvenció i patrocini són dues institucions diferents.
En definitiva, subvenció i patrocini són dues institucions diferents. Ara bé, haurà d’atenir-se (i això és essencial) a la valoració que la contraprestació econòmica publicitària tingui una equivalència amb la retribució. Per poder determinar aquesta equivalència, prèviament s’haurà d’haver determinat l’impacte publicitari que tindrà aquest patrocini a través d’un informe tècnic (que eventualment pot demanar la contractació d’una empresa especialitzada en la matèria) en què es valori econòmicament el “retorn publicitari” que té aquesta publicitat en relació amb l’administració patrocinadora.
El dret de la Unió
Finalment, no podem deixar de banda el dret de la Unió Europea per aplicació del principi de primacia del dret de la Unió, que constitueix un veritable ordenament jurídic aplicable als estats membres (a partir de la Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, de 15 de juliol de 1964, assumpte 6/64, Flaminio Costa contra ENEL). El principi de la primacia del dret de la Unió Europea com a principi aplicable –juntament amb els de jerarquia, el cronològic i el de competència– per a la interpretació de l’ordenament jurídic espanyol fa inaplicable la norma interna que sigui incompatible amb el dret de la Unió.
Com afecta això les subvencions i els patrocinis? La Comunicació de la Comissió relativa al concepte d’ajuda estatal conforme al que disposa en l’article 107, apartat 1, del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (2016/C 262/01), que es refereix als ajuts atorgats pels estats, determina en el punt 6 que “las normas sobre ayudas estatales solo se aplican cuando el beneficiario de la medida de ayuda es una ‘empresa’”.
D’altra banda, el concepte d’ajut estatal, d’acord amb aquesta Comunicació, és més ampli que el de la subvenció i pot emparar, també, els patrocinis:
47. A tenor del artículo 107, apartado 1, del Tratado, únicamente las ventajas otorgadas directa o indirectamente mediante fondos estatales pueden constituir ayuda estatal.
48. Por “fondos estatales” se entiende todos los fondos del sector público, incluidos los fondos de entidades intraestatales (descentralizadas, federadas, regionales o de otra índole) y, en determinadas circunstancias, fondos de organismos privados (véanse los puntos 57 y 58). Es irrelevante que una institución dentro del sector público sea autónoma o no. Los fondos aportados por el banco central de un Estado miembro a instituciones de crédito específicas generalmente implican la transferencia de fondos estatales.
Queda clar, així, que els clubs no són empresa segons l’article 5 de la LEC, que estableix que:
S’entén per club esportiu o associació esportiva, als efectes d’aquesta Llei, qualsevol entitat privada amb personalitat jurídica i capacitat d’obrar, formada per persones físiques, els objectius bàsics de la qual són el foment, el desenvolupament i la pràctica continuada de l’activitat física i esportiva, sense cap afany de lucre.
I el mateix es pot dir pel que fa a les fundacions per aplicació de l’article 331-1 del Codi civil de Catalunya:
1. Les fundacions són entitats sense ànim de lucre, constituïdes per un o diversos fundadors, mitjançant l’afectació d’uns béns o d’uns drets de contingut econòmic i la destinació de llurs rendiments o dels recursos obtinguts per altres mitjans al compliment de finalitats d’interès general.
Per tant, sempre que les entitats beneficiàries, que són clubs o entitats esportives, no ofereixin béns i serveis en el mercat i siguin entitats sense ànim de lucre, no tindran la consideració d’empreses i no se’ls aplicarà la limitació de la comunicació esmentada. Malgrat tot, si es considera que les entitats (siguin quines siguin) ofereixen béns i serveis, la Comunicació, en el punt 196, afirma que:
La Comisión ha considerado en una serie de decisiones, habida cuenta de las circunstancias específicas de los asuntos, que la medida tenía un impacto puramente local y, por consiguiente, no afectaba a los intercambios entre Estados miembros. En dichos asuntos, la Comisión verificó en particular que el beneficiario suministraba bienes o servicios a una zona limitada dentro de un Estado miembro y no era probable que atrajera clientes de otros Estados miembros y que no podía preverse que la medida tuviera un efecto más que marginal en las condiciones de inversiones o establecimiento transfronterizos.
Serà diferent aquesta aplicació a les societats anònimes esportives, que ha estat objecte d’una altra publicació en aquest mateix blog.
Foto: Mick Garratt
[i] Zubizarreta Artetxe, Imanol. (2007). El patrocinio deportivo por parte de las administraciones públicas. Auditoría pública, 42, 33-39.